AB 2005 40

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 06. Februar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: AB 05 40 Beschluss Justizaufsichtskammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Bochsler, Schlenker, Sutter-Ambühl und Vital Aktuar Engler —————— In der Justizaufsichtsbeschwerde des Z., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, c/o Lüthi & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen das Bezirksgerichtspräsidium Maloja, Vizepräsident lic. iur. Franco Gia- cometti, Chesa Ruppanner, Quadratscha 1, 7503 Samedan, Beschwerdegegner, betreffend Rechtsverweigerung (Abschreibungsverfügung vom 07.11.2005), hat sich ergeben:

2 A. Am 19. August 2005 machte Y. beim Vermittleramt des Kreises Obe- rengadin eine Klage auf Testamentsanfechtung anhängig, welche sich gegen Z., X., W., V. und U. richtete. Mit einer weiteren Klage vom 02. September 2005 fasste er auch noch T. und S. ins Recht. B. In Gutheissung entsprechender Gesuche um Erlass vorsorglicher Massnahmen, welche Y. am 22. August 2005 und 02. September 2005 eingereicht hatte, ordnete das Bezirksgerichtspräsidium Maloja, Präsident Dr. Hans Joos, am

28. September 2005 für verschiedene Grundstücke, welche im Eigentum des Erb- lassers R. gestanden hatten, die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB an (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Verfahrens- kosten von Fr. 1500.00 wurden unter solidarischer Haftung Z., X., W., V. und U. überbunden (Ziff. 2 des Dispositivs). In gleicher Weise sollten von ihnen auch die Kosten des Grundbuchamtes Oberengadin übernommen werden (Ziff. 3 des Dis- positivs). Schliesslich wurden sie noch (wiederum unter solidarischer Haftbarkeit) verpflichtet, Y. für das Verfahren vor Bezirksgerichtspräsidium Maloja eine Um- triebsentschädigung von Fr. 1000.00 zu bezahlen (Ziff. 4 des Dispositivs). C. Gegen diese Verfügung, die am 29. September 2005 mitgeteilt wor- den war, liess Z. am 17. Oktober 2005 beim Bezirksgerichtsausschuss Maloja Be- schwerde einreichen mit den Anträgen: „1. Ziff. 2 bis 4 der Massnahmeverfügung vom 28. September 2005 seien aufzuheben. Die amtlichen Kosten und die Kosten des Grundbuchamtes seien dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Eventualiter seien die Kosten- (amtliche und grundbuchliche) und Ent- schädigungsfolgen bei der Hauptsache zu belassen und im Endent- scheid festzusetzen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6 % MwSt. zulas- ten des Beschwerdegegners. Mit den gleichen Rechtsbegehren, wie sie bereits Z. gestellt hatte, wandten sich am 19. Oktober 2005 auch X. und U. an den Bezirksgerichtsausschuss Ma- loja. D. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2005 liess Y. die beiden beim Ver- mittleramt des Kreises Oberengadin anhängig gemachten Testamentsanfech-

3 tungsklagen wieder zurückziehen. Hiervon erhielt auch das Bezirksamt Maloja Kenntnis. Am 04. November 2005 liess Z. beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja be- antragen, es seien die am 28. September 2005 im vorsorglichen Massnahmever- fahren ergangenen Verfügungsbeschränkungen aufzuheben und es sei das Grundbuchamt Oberengadin anzuweisen, die entsprechenden Vormerkungen zu löschen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von Y.. Zudem liess Z. gegenüber dem Bezirksgerichtsausschuss Maloja geltend machen, dass seine gegen die Ziffern 2 bis 4 des Dispositivs der vorsorglichen Massnahmeverfügung vom 28. September 2005 gerichtete Beschwerde nicht ein- fach abgeschrieben werden dürfe. Vielmehr müsse über die darin enthaltenen Rü- gen zur Kosten- und Entschädigungsregelung noch befunden werden. E. Am 07. November 2005 erging durch das Bezirksgerichtspräsidium Maloja, Vizepräsident lic. iur. Franco Giacometti, eine Verfügung, welche am 17. November 2005 mitgeteilt wurde. Darin begnügte er sich nicht mit Anordnungen, die darauf gerichtet waren, die im vorsorglichen Massnahmeverfahren erwirkte Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen rückgängig zu machen (Ziff. 1 des Dispositivs), sondern er schrieb gleichzeitig die drei Beschwerden als gegen- standslos geworden ab, mit denen Z., X. und U. die in der Verfügung vom 28. September 2005 enthaltene Kosten- und Entschädigungsregelung beim Bezirks- gerichtsausschuss Maloja angefochten hatten (Ziff. 2 des Dispositivs). Den drei Beschwerdeführern wurden unter solidarischer Haftung die Kosten des vorsorgli- chen Massnahmeverfahrens in der Höhe von Fr. 1500.00 sowie jene des Grund- buchamtes Oberengadin für die Eintragung der Verfügungsbeschränkungen (Ziff. 3 des Dispositivs), desgleichen jene für deren Löschung (Ziff. 4 des Dispositivs). Ausserdem wurden Z., X. und U. solidarisch verpflichtet, Y. für das vorsorgliche Massnahmeverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1000.00 zu bezahlen (Ziff. 5 des Dispositivs). Schliesslich gingen auch noch die Kosten des Beschwer- deverfahrens vor Bezirksgerichtsausschuss Maloja von Fr. 300.00 unter solidari- scher Haftung zulasten von Z., X. und U. (Ziff. 6 des Dispositivs). Die ausserge- richtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden demgegenüber wettge- schlagen (Ziff. 7 des Dispositivs).

4 F. Mit einer an das Kantonsgericht (Justizaufsichtskammer) und an den Kantonsgerichtsausschuss gerichteten Eingabe vom 21. November 2005, die er als Justizaufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 34 Abs. 1 GVG und als Be- schwerde wegen Gesetzesverletzung nach Art. 232 ff. ZPO verstanden wissen wollte, liess Z. beantragen: „1. Ziff. 2 bis 7 der Abschreibungsverfügung vom 7. November 2005 seien aufzuheben. 2. Der Vorsitzende des Bezirksgerichtsausschusses Maloja sei anzuwei- sen, die Beschwerde von Z. vom 17. Oktober 2005 dem Bezirksge- richtsausschuss zur materiellen Beurteilung (Proz. Nr. 120-2005-24) zu unterbreiten. Eventualiter sei in der Sache selbst zu entscheiden und es seien Ziff. 2 bis 4 der Massnahmeverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 28. September 2005 aufzuheben. Die amtlichen Kosten des Massnahmeverfahrens des Gerichtspräsidenten und die Kosten des Grundbuchamtes sowie die amtlichen Kosten des Beschwerde- verfahrens vor Gerichtsausschuss Maloja seien dem Gesuchsteller (Y.) aufzuerlegen und der Beschwerdeführer sei für das Beschwerde- verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss Maloja ausseramtlich zu ent- schädigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ G. Das Bezirksgerichtspräsidium Maloja, Vizepräsident lic. iur. Franco Giacometti, liess sich zur Justizaufsichtsbeschwerde nicht vernehmen. Die Justizaufsichtskammer zieht in Erwägung: 1. Die im Abschnitt VI (Art. 30 ff.) des GVG enthaltenen Bestimmungen betreffend die Aufsicht über die Gerichtsbehörden auferlegen dem Kantonsgericht bzw. dessen Justizaufsichtskammer die Pflicht, bei den unteren Gerichten für ei- nen ordnungsgemässen Gang der Justiz zu sorgen (so genannte Justizgewähr- leistungspflicht). Die Justizaufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 34 Abs. 1 GVG stellt dabei einen subsidiären Rechtsbehelf dar, der nur ergriffen werden kann, wenn keine Möglichkeit besteht oder bestanden hätte, die als ordnungswidrig er- achteten Handlungen oder Unterlassungen mit einem eigentlichen Rechtsmittel zu rügen. Von den ordnungswidrigen Zuständen, gegen die von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin einzuschreiten ist, sind vor allem jene von Belang, wel- che eine formelle Rechtsverweigerung im Sinne eines Nichttätigwerdens darstel-

5 len (Nichtbehandeln einer Eingabe beispielsweise, was noch nicht vorliegt, wenn ein Begehren sinngemäss abgewiesen wird) oder jedenfalls auf eine solche hin- auslaufen, indem etwa ohne sachlichen Grund die Sistierung eines Verfahrens verfügt wird. In solchen Fällen beschränkt sich die Justizaufsichtskammer regel- mässig darauf, gegen die Untätigkeit der unteren Gerichtsinstanz vorzugehen und so den ordnungswidrigen Zustand zu beenden; es ist ihr hingegen verwehrt, ma- teriellrechtlich einzugreifen (vgl. PKG 1996 Nr. 15 S. 73, mit weiteren Hinweisen). 2. Als Vorsitzender des Bezirksgerichtsausschusses Maloja war Vize- präsident lic. iur. Franco Giacometti mit drei Beschwerden befasst, mit denen – unter anderem durch Z. – eine Kosten- und Entschädigungsregelung angefochten worden war, welche der Bezirksgerichtspräsident Maloja (Dr. Hans Joos) im vor- sorglichen Massnahmeverfahren einer Testamentsanfechtungsstreitsache getrof- fen hatte. Vizepräsident Giacometti blieb nun nicht einfach untätig, sondern er schrieb die Beschwerdeverfahren nach dem Rückzug der Klagen – ob dies zu Recht oder fälschlicherweise geschah, hat die Justizaufsichtskammer nicht zu be- urteilen – als gegenstandslos geworden ab. Darin liegt keine formelle Rechtsver- weigerung, und es läuft die beanstandete Abschreibungsverfügung auch nicht dar- auf hinaus. Sie ist vielmehr prozessbeendender Natur (vgl. hierzu etwa PKG 1998 Nr. 23 S. 96 f., PKG 1997 Nr. 4 S. 20 f.) und konnte damit, wie in der Rechtsmit- telbelehrung zutreffend festgehalten wurde, mit Beschwerde nach Art. 232 ZPO an den Kantonsgerichtsausschuss weitergezogen werden, was Z. denn auch tatsächlich getan hat. Der so aufgezeigte Rechtsmittelweg wird auch nicht etwa dadurch verbaut, dass im vorliegenden Fall die Abschreibung wegen Gegen- standslosigkeit durch den Vorsitzenden der angerufenen Instanz und nicht durch sie selber erfolgte, wie der zu enge Wortlaut von Art. 232 ZPO zu verlangen scheint (die Rede ist von prozesserledigenden Entscheiden der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes). Dies erhellt ohne weite- res aus dem Umstand, dass sich unter den Anfechtungsobjekten, die in Art. 232 ZPO ausdrücklich angeführt werden, auch solche befinden, die klarerweise vom Vorsitzenden des Bezirksgerichtsausschusses bzw. des Bezirksgerichtes stam- men; die in Ziff. 7 erwähnte, die Kosten- und Entschädigungsfolge regelnde Ab- schreibungsverfügung nach verspätetem Einreichen des Leitscheins oder der Pro- zesseingabe beim Sachrichter beispielsweise (Art. 83 ZPO). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass im vorliegenden Fall auf die Justizaufsichtsbeschwerde auch dann nicht zurückgegriffen werden könnte, wenn die mit ihr angefochtene Verfügung als selbständiger Kostenentscheid im Sinne von Art. 232 Ziff. 7 ZPO anzusehen wäre.

6 Angesichts ihres subsidiären Charakters kann unter diesen Umständen also auf die Justizaufsichtsbeschwerde des Z. nicht eingetreten werden. Selbst wenn im Übrigen eine Möglichkeit zum Einschreiten bestünde, müsste sich die Justizaufsichtskammer nebenbei bemerkt mit einer Weisung etwa in der Art be- gnügen, wie sie in Ziff. 2 Abs. 1 des Beschwerdeantrages von Z. vom 21. Novem- ber 2005 gefordert wird. Auf das darüber hinausgehende Begehren in den beiden folgenden Absätzen, es sei in der Angelegenheit selbst zu entscheiden, könnte hingegen so oder so nicht eingetreten werden, ist es doch der Justizaufsichtskam- mer nach dem einleitend Gesagten verwehrt, ein Sachurteil zu fällen. 3. Der rechtskundige und rechtskundig vertretene Z. wandte sich mit einem Rechtsbehelf an die Justizaufsichtskammer, der sich angesichts seines rein subsidiären Charakters als von vornherein aussichtslos erwies. Die Kosten des Weiterzugsverfahrens sind deshalb dem Beschwerdeführer zu überbinden. Da er mit seiner Eingabe an die Justizaufsichtskammer keinen Erfolg zu erzielen ver- mochte, besitzt er zudem von vornherein keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Umtriebsentschädigung. Auf der anderen Seite fehlt eine Handhabe, um ihn zur Bezahlung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die angegriffene Behörde zu verpflichten. Sie liess sich im Übrigen ohnehin nicht vernehmen.

7 Demnach beschliesst die Justizaufsichtskammer: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 500.00 gehen zulasten des Be- schwerdeführers. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 3. Mitteilung an: __________ Für die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident Der Aktuar